哪些“红线”碰不得?
文 | 云酒团队
日前，国家市场监管总局接连下发通知反垄断执法授权地方执法，并将制定的《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见，明确反垄断的执法主体，就垄断的认定、“安全感”制度等内容进行了认定。
对于消费者来讲，反垄断早已经是息息相关。就在不久之前，国家市场监管总局对两家扑尔敏原料药企业实施垄断行为依法处罚1243万元，更早则有两家名酒企业因为价格垄断而付出巨额代价，被开出总价值达4.49亿的反垄断罚单。
“垄断协议新规”对酒业会有什么影响，是否会导致反垄断罚单数量会大增?
“升级版”反垄断执法现雏形
此次发布的征求意见稿，被分析人士视为“升级版”反垄断执法。
规定共五章四十四条，对执法机构、垄断协议认定、垄断协议调查、行政处罚等禁止垄断协议行为的实体和程序内容进行了全面规定。
公众关注的较多的是如何认定垄断协议。征求意见稿根据《反垄断法》第二章“垄断协议”规定，不再区分价格与非价格垄断协议案件。并就《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的固定变更价格、限制生产销售数量等7种具体垄断协议形式进行了进一步细化。
对于企业来讲，升级版反垄断执法还首次明确“安全港”，即认定垄断协议时，应考虑市场竞争状况、经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制能力等因素。这对于极易因“限定最低售价”而被定为“纵向垄断”的企业来讲是一个好消息，意味着有了一定的裁量空间。
此外，企业还可以提供重要证据可申请减轻免除处罚，或者申请“中止调查”主动整改。参与垄断协议的经营者可以在反垄断执法机构立案前，或者立案后、作出行政处罚告知前，主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据，申请减轻或者免除处罚，或在被调查期间，可以提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，若反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可决定终止调查。
按照新的规定，反垄断法执法主体也迎来重大变化，包括垄断协议在内的其他多项垄断行为的执法权授权给省级监管部门，负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件反垄断执法工作，以本机关名义依法作出处理。
看似与酒业不相关，其实“反垄断”很重要
对于大多数人来讲，“反垄断”看似并没有太多的重要性，实则影响巨大。
首先，如果企业被判定存在垄断协议行为，极有可能遭受巨额罚款。例如，前述的两家扑尔敏原料药企业就因为利用市场支配地位以不公平高价向下游供货，使得原料价格一个月从每公斤400元飙升到2.33万元，最终被判定为垄断行为遭受巨额罚款。
反垄断是国际惯例，苹果手机也曾在全球多个国家遭遇反垄断诉讼。而我国执行反垄断法十年以来，也已对有关企业在价格垄断、滥用市场支配地位、经营者集中等行为方面进行了卓有成效的管制。例如对美国芯片巨头高通公司反垄断处罚60.88亿元、合生元等6家奶粉企业因价格垄断共被罚6.7亿元人民币。而在酒业，也曾有名酒因价格垄断而被处以上亿元的罚款。
其次，“反垄断”审查是可能影响行业并购的重要前置性审查，只有通过方能成行。在百威英博和南非米勒的千亿级并购案中，双方达成《收购协议》之后，先后经过几十个国家和地区获得批准方进入执行阶段，其中就包括在中国的反垄断调查和审批。
彼时，由于并购可能导致百威英博在相关市场的控制力进一步增强，提高市场的进入壁垒，商务部最终决定附加限制性条件批准：南非米勒出售其所持华润雪花49%股权，“确保剥离在ABI与SABMiller收购事项完成后24小时内完成”和“确保剥离股权的存续性、竞争性和可销售性”。
不过，并非所有并购都能像百威英博与南非米勒这样最终“顺利成行”。在半导体行业，高通收购恩智浦的并购案中，这则金额高达440亿美元的收购案就未获得中方监管机构审批通过，最终告吹。同样因反垄断调查被拒绝的，还有曾经的可口可乐收购汇源果汁案.
“反垄断”执法之下，酒业人要注意什么?
面对国家禁止垄断协议行为的规定，酒业人到底要注意什么呢?
垄断协议分为“横向垄断协议”与“纵向垄断协议”。其中前者主要指：经营同类产品具备竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
相较之下，酒行业早已经市场化运作，单一或部分企业之间很难形成横向垄断，反而在纵向垄断方面存在较大可能，即上下游关系中的经营者和经销商达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
从行业发展来看，制定并要求渠道商执行最高/最低零售价格以及“控货保/提价”是不少酒类企业频频采用的市场调控措施。虽然对于企业来讲，一定的限价行为，有助于提高经济效益、加强企业售后服务、维护企业品牌，但很容易因对市场、消费者造成不利影响而被判定为纵向价格垄断行为。
对此，征求意见稿就明确提出，禁止具有竞争关系的经营者就商品或服务价格、生产或销售数量、分隔销售市场达成垄断协议，其中就涉及定或者变更价格水平、价格变动幅度或者对价格有影响的手续费、折扣等其他费用。
长期以来，公众以及国家有关部门对于酒类企业是否存在垄断行为保持较高关注度。2016年国家发改委反垄断局就曾到茅台调研营销政策，2018年1月，发改委反垄断局召开白酒行业价格法规政策政策提醒告诫会，茅台、五粮液、泸州老窖公司作了重点发言。
不止“限制最低价”会引起“垄断”质疑，“限制最高价”也容易引起“垄断”质疑。例如，茅台明确飞天茅台酒最高限价1299元之后，就有不少的法律人士质疑同样涉嫌“垄断”。
此外，要求商家“二选一”这种常见市场行为也容易违反《反不正当竞争法》。例如，近期国内最大的外卖平台就因为在个别地区，限制入驻商家入驻其他外卖平台而被“中国打假第一人”王海举报“不正当竞争”。除此之外，在有关部门以往反垄断调查中，将经销商作为处罚对象同样存在“垄断”嫌疑。
随着《禁止垄断协议行为的规定》未来落地，上述行为将面临严格的约束，同时，反垄断执法授权避免了以往省级市场监管部门反垄断执法力度不足的问题，有助于统一调动有限的执法力量，提高执法效率，这也意味着企业将受到更多层次的监管。
对于酒业来讲，企业并购、价格和渠道秩序管理都是高频行为，在企业自身战略考量的基础上，更要审慎的判断是否符合国家反垄断法要求，这才能保证既定战略的顺利实施，又避免了遭受巨额罚款。